LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sezione I civile
Composta da:
Giulio De Simone - Presidente;
Andrea Riccucci - Consigliere rel.
Domenico Paparo - Consigliere.
Nel procedimento n. 363/14 V.G. promosso da Lorenzo Gorgoni
domiciliato in Firenze, via Sant'Egidio n.16 presso l'avv. Nicola
Pabis Ticci che io rappresenta e difende come da procura in calce al
ricorso unitamente agli avv. Francesco Carbonetti, Emanuele Marrocco
e Roberto della Vecchia di Roma, opponente;
Contro CONSOB domiciliata in Firenze, via P. Villari n. 39 presso
l'avv. Andrea Vannini e rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore
Providenti, Gianfranco Randisi e Elisabetta Cappariello che la
rappresentano e difendono come da procura a margine della comparsa di
costituzione, opposta;
P.G. - intervenuto;
Cui e' riunito - Il procedimento n. 364/14 V.G. promosso da
Querci Carlo domiciliato in Firenze, via Sant'Egidio n. 16 presso
l'avv. Nicola Pabis Ticci che lo rappresenta e difende come da
procura in calce al ricorso unitamente agli avv. Francesco
Carbonetti, Emanuele Marrocco e Roberto della Vecchia di Roma -
opponente;
Contro CONSOB domiciliata in Firenze, via P. Villari n. 39 presso
l'avv. Andrea Vannini e rappresentata e difesa dagli avv., Salvatore
Providenti, Gianfranco Randisi e Elisabetta Cappariello che la
rappresentano e difendono come da procura a margine della comparsa di
costituzione opposta;
P.G. - intervenuto;
Cui e' riunito - Il procedimento n. 365/14 V.G., promosso da
Campaini Turiddo domiciliato in Firenze, via Sant'Egidio n. 16 presso
l'avv. Nicola Pabis Ticci che lo rappresenta e difende come da
procura in calce al ricorso unitamente agli avv. Francesco
Carbonetti, Emanuele Marrocco e Roberto della Vecchia di Roma, -
opponente;
Contro CONSOB domiciliata in Firenze, via P. Villari n. 39 presso
l'avv. Andrea Vannini e rappresentata e difesa dagli avv. Salvatore
Providenti, Gianfranco Randisi e Elisabetta Cappariello che la
rappresentano e difendono come da procura a margine della comparsa di
costituzione - opposta;
P.G. - intervenuto.
Ha emesso il seguente decreto.
1. Con ricorso ritualmente notificato alla controparte Lorenzo
Gorgoni, Querci Carlo e Campaini Turiddo hanno proposto opposizione
ex art. 195 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98 avverso la
delibera n. 18885 del 17 aprile 2014 di applicazione ex art. 196
comma 2 del medesimo TUIF nei confronti dei predetti della sanzione
ammnistrativa pecuniaria di € 25.000,00= ai sensi dell'art. 191 comma
2 e per violazione degli artt. 94 commi 2 e 3 e 113 comma 1 dei TUIF
con riferimento alla mancata «disclosure», ovvero segnalazione, nel
prospetto informativo relativo all'offerta al pubblico di
sottoscrizione e di ammissione alla negoziazione di azione della
Banca rinvenienti dall'aumento di capitale deliberato dall'assemblea
dei soci del 6 marzo 2008 nel contesto del piano di finanziamento
relativo all'acquisto dal Banco Santander S.A. del 100% delle azioni
di Banca Antonveneta S.p.A., degli strumenti derivati (aventi come
sottostante gli strumenti finanziari convertibili in azioni MPS
denominati Fresh 2008 emessi nel contesto della sottoscrizione
dell'aumento di capitale della Banca da J.P. Morgan Chase a mezzo del
veicolo The Bank of New York S.A. in qualita' di fiduciaria)
denominati in sigla TROR, sottoscritti dalla Fondazione MPS.
2. tutti gli incolpati hanno esposto a fondamento del reclamo i
seguenti motivi:
a) l'intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 28 della
legge numero 689/81 del diritto a riscuotere la sanzione essendo
decorsi oltre cinque anni dalla data di pubblicazione del prospetto a
quella di notifica della violazione;
inapplicabile essendo al riguardo il termine del 30 maggio
2008, quale termine di chiusura dell'offerta e di inizio della
negoziazione del titolo, ai fini della decorrenza del termine
prescrizionale, dato che nessuna modifica si era resa necessaria
rispetto alla approvazione del prospetto in data 23 aprile 2008 ai
sensi degli artt.94 comma 7 e 103 comma 2 TUIF; ed egualmente essendo
nella specie inapplicabile il criterio di riferimento della notifica
alla data della consegna del plico dall'ufficiale giudiziario, dato
che in materia di prescrizione l'atto introduttivo produce effetto
dal momento in cui esso viene a conoscenza del destinatario della
notifica; e dovendosi ritenere l'illecito consumato ai piu' alla data
di approvazione del prospetto da parte della CONSOB, ovvero alla data
del 23 aprile 2008, e non certo al momento di chiusura dell'offerta
ovvero al 30 maggio 2008; tenuto conto comunque che la mancata
precisazione delle informazioni di cui agli artt. 94 comma 7 e 103
comma 2 costituiscono autonome ipotesi di violazione;
b) previa disapplicazione dei relativi regolamenti, si chiede
declaratoria di illegittimita' della procedura per violazione dei
principi indicati al comma 2 dell'art. 195 TUIF;
in particolare:
violazione del contraddittorio per mancata audizione
dell'incolpato da parte del collegio decidente, che decide sulla base
della relazione dell'ufficio sanzioni amministrative ;
violazione del principio di conoscenza degli atti
istruttori in quanto la relazione dell'ufficio sanzioni
amministrative non e' portata a conoscenza del soggetto incolpato;
violazione del principio della distinzione fra funzioni
istruttorie e decisorie, dato che la commissione decide sulla base
della relazione dell'ufficio sanzioni amministrative senza potere
svolgere alcuna attivita' di controllo e semplicemente recependo le
indicazioni fornite dal suddetto ufficio.
L'opponente pur consapevole della affermata legittimita' di
questa procedura secondo ormai consolidato indirizzo anche di
legittimita', deduce peraltro una recente decisione della corte
europea dei diritti dell'uomo in data 4 marzo 2014, che avrebbe
affermato la violazione dei principi del contraddittorio con
riferimento a procedura analoga a quella per cui e' causa.
c) la natura discriminatoria del provvedimento, che avrebbe
colpito l'opponente nonostante la sua palese ignoranza dei fatti
oggetto di contestazione, mentre sarebbe stato tenuto fuori delle
incriminazioni il direttore generale VIGNI, che invece aveva
personalmente dato luogo alla predisposizione del prospetto
informativo;
d) illegittimo il provvedimento in quanto contraddittorio
dato che la autorita' di vigilanza aveva approvato il prospetto
informativo senza chiedere ulteriori precisazioni con riferimento al
finanziamento effettuato dalla J.P. Morgan a mezzo dei proventi
ottenuti dalla collocazione dei FRESH 2008, come riferito dalla Banca
a seguito della richiesta di' chiarimenti della CONSOB: in
particolare l'autorita' di controllo non aveva ritenuto necessario
approfondire i fossero soggetti sottoscrittori, anche indirettamente,
dei suddetti strumenti finanziari;
e) non procedibile l'ipotesi di violazione amministrativa, in
quanto corrispondente alle condotte perseguite in sede penale
nell'ambito del procedimento ancora in corso: ai sensi dell'art. 9
della legge numero 689/81 il principio di specialita' e la prevalenza
della violazione di tipo penale determinano la inammissibilita' di un
procedimento in questa sede per i medesimi fatti oggetto del giudizio
penale; in particolare l'art. 191 TUIF che prevede la sanzione
ammnistrativa ipotizza una fattispecie sovrapponibile a quella,
penalmente rilevante, di cui all'art. 173-bis TUIF che ha inoltre
elementi di specialita' rispetto alla prima, con conseguente
applicabilita' dell'art. 9 l. 689/81;
In ipotesi comunque si afferma applicabile l'art. 24 della legge
suddetta considerata la natura pregiudiziale della violazione
amministrativa rispetto a quella penale;
f) incompatibilita' dell'incolpazione nei confronti degli
opponenti, estranei ai procedimenti penali, degli esiti del
procedimento penale in relazione alla BMPS, la cui posizione e' stata
archiviata ritenendosi le condotte penali prive di esiti vantaggiosi
per la Banca, ma con profitti riferibili ai singoli inquisiti
personalmente;
g) genericita' delle imputazioni con riferimento alla
responsabilita' attribuita agli incolpati per le omesse informazioni
sul prospetto 2008, basate in pratica sulla sola considerazione della
sua qualita' di consigliere di amministrazione, pur se non esecutivo;
h) assenza di una previsione di illecito relativo all'omesso
controllo del prospetto informativo, e dunque violazione del
principio di tipicita', dato che la norna applicata, ovvero l'art.
191 comma 2 TUIF prevede e disciplina soltanto condotte attive di chi
viola le condotte descritte dagli artt. 94 e 113, ma non l'omesso
controllo su di esse;
i) inesistenza di una responsabilita' degli incolpati peri
fatti contestati a loro non noti ed addebitati solo in quanto dal
medesimo «conoscibili» essendo pacifico che il prospetto fu
sottoscritto e redatto dal Presidente del CDA, Mussari, e dal
direttore generali Vigni; e considerato che anche la CONSOB fu in
grado di rilevare la sottoscrizione indiretta dei FRESH 2008 da parte
della Fondazione a mezzo della sottoscrizione dei TROR solo in esito
all'accesso agli esiti delle indagini svolte in sede penale; mentre
non esistevano assolutamente «elementi di attenzione» che avrebbero
dovuto indurre i consiglieri non esecutivi ( avendo conferito delega
) a chiedere chiarimenti ed approfondimenti in relazione all'omessa
segnalazione della sottoscrizione dei TROR da parte della Fondazione:
i fatti indicati dalla CONSOB erano noti e nessuno - neppure
quest'ultima - ritenne fossero meritevoli di approfondimento.
Inoltre la responsabilita' degli incolpati sarebbe esclusa pure
dal comportamento scorretto e doloso degli amministratori delegati,
che, pur conoscendola, nascosero l'esistenza dei TROR e non misero
dunque i consiglieri in condizione di valutarne la rilevanza: tanto
vero che il procedimento penale per questi fatti non ha visto
imputato l'opponente ed e' ancora in corso.
i) Inesistenza della fattispecie ascritta in quanto:
l'informazione oggetto di contestazione non era prevista
dallo schema di prospetto nella specie applicabile;
neppure era essenziale in relazione all'informazione
necessaria agli investitori, considerato che l'informazione relativa
alle modalita' di sottoscrizione dell'aumento di capitale da parte
della J.P. Morgan fu inserita su esplicita richiesta della medeima
CONSOB, la quale nulla ciese sui soggetti sottoscrittori dei Fresh,
pur essendo informata del fatto che dalla vendita di questi la J.P.
Morgan aveva conseguito la liquidita' necessaria per sottoscrivere
l'aumento di capitale a lei riservato; d'altra parte tale
informazione neppure rilevava ai fini del controllo degli assetti
proprietari, dato che l'acquisto - delle azioni BMPS in cui erano
convertibili i Fresh 2008 da parte della Fondazione era possibile
solo a scadenza dei derivati, ovvero tra il 2013 ed il 2014: dunque
certo non entro i 60 giorni previsti dalla normativa di settore.
Infine la notizia non era rilevante in relazione al «merito
creditizio della Banca emittente»; infatti l'aumento di capitale era
per 5 miliardi in azioni offerte in opzione agli azionisti e per
quanto riguarda la maggioranza di spettanza della Fondazione, gia'
assicurate alla medesima con l'assicurazione dell'esercizio del
diritto; e solo 1 miliardo era stato previsto come riservato alla
J.P. Morgan, rimendo comunque poco rilevante, in relazione al merito
creditizio della emittente - i cui valori patrimoniali e finanziari
erano ampiamente esposti nel prospetto in adesione ai requisiti di
modello - sapere se i Fresh erano stati gia' collocati sul mercato e
presso chi, anzi il loro acquisto da parte dell'azionista di
maggioranza non avrebbe che confermato gli investitori in relazione
alla bonta' dell'operazione.
3. CONSOB nei costituirsi ha chiesto conferma del provvedimento
reclamato, osservando:
infondata l'eccezione di prescrizione data la natura
permanente della violazione consumata solo con la chiusura
dell'offerta, ovvero al 30/5/2008;
inammissibili le eccezioni di natura processuale in difetto
di deduzione di una concreta lesione del diritto di difesa (Cass.
Sez. un. 20935/09); non senza considerare che l'opponente aveva pure
avuto accesso alla relazione dell'USA; e che le sentenze suddette
avevano ribadito la correttezza del meccanismo sanzionatorio
disciplinato dalle delibere oggetto di eccezione; mentre la citata
sentenza della CEDU non affermava violazioni con riferimento al
procedimento in esame;
in punto di eccepita contraddittorieta' per tardiva
contestazione della omissione, in quanto accertata e rilevata solo in
esito alle verifiche svolte solo a partire dal 2012;
in relazione alla assunta violazione dell'art. 9 l. 689/81,
che il procedimento penale inerisce altri soggetti distinti
dall'opponente e attualmente e' in fase di indagini;
in relazione alla assunta applicabilita' dell'art. 24 l.
689/81 che la violazione ammnistrativa non costituisce presupposto
per l'esistenza del reato di falso in prospetto comunque contestato a
soggetti diversi da Campaini Turiddo;
che sia comunque irrilevante nella specie l'avvenuta
archiviazione del procedimento penale a carico della BMPS;
che non coglie nel segno l'assunto di genericita'
dell'incolpazione, invece fondata sulla contestazione di omessa
vigilanza sulla completezza del prospetto informativo;
che non vi sarebbe violazione del principio di tipicita'
della violazione dato che l'art. 191 comma 2 colpisce chiunque non si
sia attivato per impedire la pubblicazione di un prospetto
informativo inidoneo;
che non puo' escludersi la responsabilita' di Campaini
Turiddo quale amministratore senza delega per omesso necessario
controllo sulla gestione dei delegati, anche tenuto conto della
previsione dell'art. 2381 comma 3 c.c..; non senza considerare la
rilevanza strategica dell'operazione di acquisto della Banca
Antonveneta nel contesto dell'attivita' economica della BMPS;
che nel merito ai contestata violazione sussiste tenuto conto
in sostanza della funzione di garanzia in favore degli investitori
istituzionali che avevano sottoscritto i titoli Fresh 2008 ma avevano
preteso di trasferire il rischio relativo sulla fondazione con il
meccanismo dei titoli derivati; e fattibilita' dell'aumento di
capitale riservato riferibile all'acquisto indiretto della meta' dei
titoli Fresh 2008 da parte della Fondazione con eliminazione dei
rischi di collocamento dei titoli.
4. Il P.G. e' intervenuto, ma non ha concluso.
5. Sentite le parti all'odierna udienza il Collegio, riunite per
connessione le procedure sopra indicaste in epigrafe, ha riservato la
decisione.
6. Come si e' visto al punto 2 lettera b) che precede, tra
l'altro, l'opponente ha sostenuto che la delibera sanzionatoria deve
ritenersi illegittima per essere stati violati i principi del
contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della
distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie posti
dall'art. 195 comma 2 del TUF, e quelli posti dall'ad. 24 comma 1
della L. 262/2005.
Elementi a conforto della tesi della illegittimita' dello
specifico procedimento sanzionatorio devono trarsi dalla sentenza
della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo in data 4 marzo 2014
(Grande Stevens/Italia ricorso n. 18640/10) con la quale, in
relazione al procedimento sanzionatorio di cui all'art. 187-septies
TUF (eguale a quello di cui all'art. 195 dello stesso TUF), sono
stati accertati vizi dovuti:
a) al fatto che la relazione dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative non viene comunicata agli interessati i quali, quindi,
non possono difendersi proprio sul documento in relazione al quale la
Consob fonda la propria decisione;
b) gli interessati non hanno la possibilita' di interrogare o
far interrogare le persone ascoltate dagli Uffici della Consob
durante l'istruttoria;
c) gli interessati non hanno la possibilita' di partecipare
alla seduta nella quale la Commissione in composizione collegiale
decide sull'applicazione della sanzione;
sempre in tale sentenza della Corte Europea dei Diritti
dell'Uomo e' stato affermata per la Commissione la sussistenza della
indipendenza ma non anche dell'imparzialita' in quanto gli Uffici
preposti all'istruttoria e la Commissione non sono che dei rami dello
stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l'autorita' e la
supervisione di uno stesso Presidente» e cio' comporta l'esercizio
consecutivo delle funzioni di inchiesta e di decisione nel seno di
una stessa istituzione, cio' che e' incompatibile, ad avviso della
Corte, con l'esigenza di imparzialita'»;
il procedimento di opposizione dinanzi alla corte d'appello
(art. 195 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98) e' camerale, come
reso evidente dall'art. 195 comma 7 del decreto legislativo cit («La
corte d'appello decide sull'opposizione in camera di consiglio,
sentito il pubblico ministero, con decreto motivato»);
l'opponente nella sostanza deduce l'illegittimita' della
delibera sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si
collocano all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto
valutare le garanzie di difesa per segmenti del procedimento,
prescindendo dalla considerazione della fase eventuale, a cognizione
piena, dinanzi all'autorita' giudiziaria;
al riguardo occorre richiamare i principi espressi dalla
Corte EDU nella detta sentenza n. 18640 del 04 marzo 2014 resa in un
caso in cui si discuteva di sanzioni per illeciti ex art. 187-ter TUF
dalla Corte stessa qualificate come sostanzialmente di natura penale;
giova al riguardo ricordare che giusta tale sentenza (cfr.
paragrafo 94) «.... al fine di stabilire la sussistenza di una
«accusa in materia penale», occorre tener presenti tre criteri: la
qualificazione giuridica della misura in causa nel diritto nazionale,
la natura stessa di quest'ultima, e la natura e il grado di severita'
della «sanzione» (Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82,
serie A n. 22). Questi criteri sono peraltro alternativi e non
cumulativi: affinche' si possa parlare di «accusa in materia penale»
ai sensi dell'art. 6 § 1, e' sufficiente che il reato in causa sia di
natura «penale» rispetto alla Convenzione, o abbia esposto
l'interessato a una sanzione che, per natura e livello di gravita',
rientri in linea generale nell'ambito della «materia penale». Cio'
non impedisce di adottare un approccio cumulativo se l'analisi
separata di ogni criterio non permette di arrivare ad una conclusione
chiara in merito alla sussistenza di una «accusa in materia penale»
(Jussila c. Finlandia [GC], n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006 X111,
e Zaicevs c. Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-1X (estratti))»;
parimenti occorre richiamare la giurisprudenza della Corte
cost. (in particolare sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le
misure di carattere punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente
quelle che l'ordinamento interno qualifica come sanzioni
amministrative) devono essere soggette alla medesima disciplina della
sanzione penale in senso stretto (principio espresso agli effetti
della irretroattivita' delle disposizioni che introducono sanzioni
amministrative);
premesso che non e' incompatibile con la Convenzione affidare
la repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e'
la Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU del 4 marzo 2014 cit.),
il rispetto della Convenzione, a prescindere da carenze di
contraddittorio che possano essersi verificate in alcune fasi del
procedimento, viene assicurato dalla possibilita' di' ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale e' la corte d'appello;
la conclusione cui e' giunta la Corte EDU e' stata, quindi,
nel senso che «.... il procedimento dinanzi alla CONSOB non
soddisfacesse tutte le esigenze dell'art. 6 della Convenzione,
soprattutto per quanto riguarda la parita' della armi tra accusa e
difesa e il mancato svolgimento di una udienza pubblica che
permettesse un confronto orale»;
nonostante quanto precede la Corte ha escluso una automatica
violazione dell'art. 6 della Convenzione proprio in quanto:
1) non era contrario alla Convenzione che le sanzioni,
giusta la normativa interna, fossero inflitte da un'autorita'
amministrativa quale e' la Consob;
2) occorreva che i soggetti destinatari passivi dei
provvedimenti sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un
tribunale in grado di dare una decisione nel rispetto dell'art. 6
della Convenzione;
3) cio' era avvenuto nella fattispecie in quanto gli
interessati si erano avvalsi della possibilita' di impugnare le
sanzioni inflitte dinanzi alla corte d'appello di Torino;
il problema secondo la Corte EDU atteneva allo stabilire se
tale Corte d'appello fosse «organo dotato di piena giurisdizione» ai
sensi della sua giurisprudenza (questione risolta in senso
affermativo), e se l'udienza svolta dinanzi a tale giudice fosse
stata pubblica;
e' proprio in riferimento alla assenza di udienza pubblica
che la Corte EDU e' giunta alla conclusione della violazione della
Convenzione («161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che,
anche se il procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le
esigenze di equita' e di imparzialita' oggettiva dell'art. 6 della
Convenzione, i ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo
da parte di un organo indipendente e imparziale dotato di piena
giurisdizione, in questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia,
quest'ultima non ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso
di specie, ha costituito una violazione dell'art. 6 § 1 della
Convenzione.»);
la pubblicita' dell'udienza, nell'assunto espresso dalla
Corte EDU in tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione
centrale e di necessaria chiusura del sistema delle garanzie;
per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi;
ad es. nella sentenza in data 23 novembre 2006 nel caso
Jussila contro Finlandia la Corte EDU, dopo aver ribadito che tenere
un'udienza pubblica e' un principio fondamentale posto dall'art. 6
della Convenzione e che tale principio e' di particolare importanza
nella materia penale, ha osservato che «.... l'obbligo di tenere
un'udienza pubblica non e' assoluto. L'art. 6 non esige
necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti. Cio' vale,
in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell'art. 6 § 1....»;
ancora in tale sentenza e' stato osservato che «.... in un
procedimento di prima ed ultima istanza, l'udienza deve essere
tenuta, salvo circostanze eccezionali che giustifichino di farne a
meno l'esistenza di tali circostanze dipende in gran parte dalla
natura dei problemi di cui i tribunali sono investiti, e non dalla
frequenza dei casi in cui si presentano...».
La sanzione inflitta all'opponente deve essere qualificata di
natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai' quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione data
dall'ordinamento interno non e' dirimente, in quanto occorre
verificare se una sanzione sia di natura «penale» agli effetti della
applicazione della Convenzione, non puo' non considerarsi la
particolare gravita' afflittiva della sanzione pecuniaria prevista
dall'art. 191 comma 2 del decreto legislativo n. 58/98, per la
violazione degli artt. 94 commi 2 e 3 e 113 comma 1 del TUIF
(infrazione contestata all'opponente), in un importo da € 5.000,00 ad
€ 500.000,00.
Al riguardo occorre precisare che deve aversi riguardo, agli
effetti che qui interessano, alla sanzione edittale e non a quella in
concreto irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della
natura della sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano
la modulazione fra il minimo ed il massimo; convince ulteriormente
della detta natura lato sensu penale l'esclusione, disposta dall'ad.
190 del d.lgs. 58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 L. 689/81
(pagamento in misura ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario
proprio delle sanzioni Consob. Bisogna inoltre ricordare che giusta
l'art. 195 comma 3 del decreto legislativo n. 58/98 «Il provvedimento
di applicazione delle sanzioni e' pubblicato per estratto nel
Bollettino della Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o
la CONSOB, tenuto conto della natura della violazione e degli
interessi coinvolti, possono stabilire modalita' ulteriori per dare
pubblicita' al provvedimento, ponendo le relative spese a carico
dell'autore della violazione, ovvero escludere la pubblicita' del
provvedimento, quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i
mercati finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti»: la
previsione di pubblicita' (nel caso in esame e' stata confermata la
pubblicita' normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicita' su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio.
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell' art. 195 comma 7 del decreto
legislativo n. 58/98, norma che potrebbe essere in contrasto con
l'art. 117 Cost. in quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione.
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del decreto legislativo n. 58/98 (senza che sia possibile una
diversa interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione
della norma, e senza che sia possibile introdurre il correttivo della
pubblicita' dell'udienza che, di per se', renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimita'
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude.
Preme rilevare che il sospetto di non conformita' a Costituzione
(art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del decreto legislativo
n. 58/98, e non anche le norme del codice di rito che prevedono il
rito camerale; la Corte costituzionale in ordine a tale rito si e'
gia' espressa, ed occorre segnatamente ricordare la sentenza n.
543/1989 con la quale e' stato affermato che secondo la costante
giurisprudenza della Corte stessa «.... il procedimento camerale non
e' di per se' in contrasto con il diritto di difesa, in quanto
l'esercizio di quest'ultimo e' variamente configurabile dalla legge,
in relazione alle peculiari esigenze dei vari processi purche' ne
vengano assicurati lo scopo e la funzione, cioe' la garanzia del
contraddittorio, in modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere
le ragioni delle parti»; nella stessa sentenza e' stato osservato che
«.... L'adozione della procedura camerale, anche nei casi in cui si
e' in presenza di elementi di giurisdizione contenziosa, risponde
dunque a criteri di politica legislativa, inerenti alla valutazione
che il legislatore compie circa l'opportunita' di adottare
determinate forme processuali in relazione alla natura degli
interessi da regolare ed, in quanto tale, sfugge quindi al sindacato
di questa Corte «nei limiti in cui, ovviamente, non si risolve nella
violazione di specifici precetti costituzionali e non sia viziata da
irragionevolezza9 (ordinanza n. 748 del 1988 e sentenza n. 142 del
1970)»; la Corte cost. nella detta sentenza, non ha mancato di
rilevare che il rito camerale non viola il diritto di prova in quanto
«.... anche nel rito camerale in appello e' possibile acquisire ogni
specie di prova precostituita e procedere alla formazione di
qualsiasi prova costituenda, purche' il relativo modo di assunzione -
comunque non formale nonche' atipico - risulti, da un lato, sempre
compatibile con la natura camerale del procedimento, e, dall'altro,
non violi il principio generale della idoneita' degli atti
processuali al raggiungimento del loro scopo...».
La questione pero' non e' quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensi'
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del decreto
legislativo in contrasto con l'art. 6 § 1 della Convenzione e,
quindi, con l'art. 117 Cost.; il dubbio al riguardo non e'
manifestamente infondato stante la ricordata giurisprudenza della
Corte EDU laddove ha segnalato la particolare importanza dell'udienza
pubblica quando si discute di sanzioni penali; certo, come si e'
detto, il principio della pubblicita' dell'udienza non e' stato
espresso in termini assoluti, e la necessita' o meno di una pubblica
udienza va ricostruita in relazione alla natura della questione
controversa, ma tale operazione si risolve nel giudizio di
conformita' all'art. 117 comma 1 Cost. della detta norma ,
conformita' sulla quale questa Corte non puo' non esprimere un dubbio
sulla base della giurisprudenza della Corte EDU (analoga questione,
per altro, risulta sollevata recentemente dalla Corte d'appello di
Genova; con ordinanza 10 dicembre 2014 - 8 gennaio 2015).